Tidligere i sommer falt Agder lagmannsretts dom i saken mot de tre nynazistene i Nordisk Motstandsbevegelse. De tre hadde natten til 9. april 2018 heist et naziflagg foran det tidligere Gestapohovedkvarteret i Kristiansand. Dommerne fant at flaggheisingen ikke ble rammet av bestemmelsene om «hatefulle ytinger» i straffelovens § 185, siden den kun uttrykte en generell tilslutning til nazismen, og ikke rettet seg mot konkrete personer. Statsadvokaten har besluttet at dommen ikke skal ankes til Høyesterett.
Dommen aktualiserer den gamle debatten om forholdet mellom menneskeforaktende ideologier og demokratienes rettslige beskyttelse av ytrings- og organisasjonsfriheten. Hvordan bør retten til beskyttelse mot truende og hatefulle ytringer mot minoriteter og åpne angrep på demokratiets grunnlag avveies mot de tradisjonelle frihetsrettighetene? Hva slags lovgivning har vi, hvor langt rekker den og hva slags syn på strafferettslige sanksjoner som beskyttelsesmekanisme mot ekstremisme og hat synes å ha hegemoni i Norge? Dommen i Kristiansand stadfester en rettsforståelse der domfellelse etter straffelovens § 185 kun kan skje i de tilfeller der person x har krenket person y. Det er en snever fortolkning av en allerede snever paragraf, men den gjenspeiler også et narrativ som i Norge synes å være mer eller mindre totaldominerende blant både mediefolk og intellektuelle, og like mye på høyre som på venstre side: Ytringsfriheten er et gode som bør ha absolutt vern, og i den grad rettslige innskrenkninger er nødvendig bør de settes så stramt som mulig. En blanding av prinsipielle, funksjonelle og idealistiske grunner holder narrativet oppe – ytringsfriheten er et gode i seg selv, forbudshandlinger mot ekstremisme fungerer ikke, ting vi ikke liker å høre bør møtes med fakta og argumenter i det åpne rom osv.
Posisjonen er velkjent og på sitt vis velbegrunnet, men den er også forslitt, forterpet og fantasiløs. I sin mest absolutte form umuliggjør den alle alternative avveininger av hensynene mellom frihet og minoritetsbeskyttelse. Med sitt individualiserende perspektiv stenger den også ute diskusjonen av spørsmålet om demokratienes rett på selvbeskyttelse, og om rammene for og dilemmaene knyttet til dette – et tema som i etterkrigstiden ble løftet fram av alt fra Karl Popper til Karl Jaspers og Dolf Sternberger. Fremfor alt synes interessen for erfaringer utenfor den norske settingen å være begrenset. Har øvrige konstitusjonelle demokratier løst dette på en annen måte, fins det læring og overføringsverdi fra disse, har debattene der noe å fortelle oss?
Jeg vil i det følgende prøve å gi noen svar på dette gjennom en presentasjon av lovgivning, rettspraksis og politisk debatt på området ekstremismebekjempelse og frihetsrettigheter i Forbundsrepublikken Tyskland. Landets historie er spesiell, men ikke mer spesiell enn at ikke kontrastene til den tyske modellen kan sette våre løsninger i relieff på en fruktbar og relevant måte.
Lovgivning – grunnloven, straffeloven og særlover
Grunnloven
Den tyske grunnloven, vedtatt forsommeren 1949, var det statsrettslige grunnlaget for det nye (vest-)tyske demokratiet. Fra 1990 ble den videreført som grunnlov for det nye gjenforente Tyskland. Grunnloven bærer sterkt preg av å være et «motutkast» til det 12-årige nazistiske skrekkherredømmet. De individuelle frihetsrettighetene står derfor sentralt. Grunnloven har i tillegg en rekke check and balances-mekanismer (føderalistisk statsorganisering, forfatningsdomstol med vide fullmakter m.v.) og det man gjerne kan kalle bestemmelser for «demokratisk selvforsvar». I siste kategori er særlig to paragrafer (artikler) sentrale:
A – politiske partier:
Art. 21.2: «Partier, som i henhold til sine mål og handlingene til sine tilhengere, har som grunnlag å skade eller ødelegge den frihetlig-demokratiske grunnordning eller å true eksistensen av Forbundsrepublikken Tyskland, er forfatningsfiendtlig.»
Art. 21.3: (Handler om bortfall av statlig finansiell støtte for forfatningsfiendtlige partier.)
Art. 21.4: «Spørsmålet om forfatningsfiendtlighet etter ledd 2 såvel som bortfall av statlig finansiering etter ledd 3, bestemmes av den føderale grunnlovsdomstolen.»
Mrk: Paragrafen omfatter kun landsdekkende partier med føderale partiorganisasjoner, ikke grupperinger som kun opererer i en (eller noen) delstat(er). Beslutningen om evt. forfatningsfiendtlighet for et politisk parti fattes suverent av forfatningsdomstolen (i Karlsruhe), og altså ikke av de politiske beslutningsorganene.
B – politiske organisasjoner:
Art. 9.2: «Organisasjoner, hvis mål og gjerninger er i strid med straffeloven eller retter seg mot den forfatningsmessige ordning eller mot ideene om mellomfolkelig forståelse («Völkerverständigung») er forbudt.
Mrk: Det er gitt nærmere bestemmelser om betingelsene for iverksetting av forbud, og om myndigheten til å fatte slike beslutninger, i egen lov (jfr. «Vereinsgesetz», §3).
Lov om foreninger og organisasjoner («Vereinsgesetz»)
§ 3.1-2: Tyskland har organisasjonsfrihet. Når betingelsene i grunnlovens artikkel 9.2 er oppfylt, kan organisasjoner likevel forbys. Beslutningsmyndighet er øverste delstatsmyndighet når aktuelle organisasjon kun opererer innenfor én delstat og Tysklands innenriksminister når organisasjonens aktiviteter strekker seg utover flere delstater
§ 9: Utbredelse av kjennetegn («Kennzeichen») for en forbudt organisasjon er ikke tillatt. Kjennetegn kan være «faner, emblemer, uniformsdeler, paroler og hilsningsformer», jfr. også straffelovens §§ 86 og 86a.
Straffeloven («Strafgesetzbuch»)
§ 130 – «Volksverhetzung» (hets mot folkegrupper):
Den omfattende paragrafen (7 ledd) regulerer en rekke forhold herunder:
- «Oppfordring til hat, vold- og vilkårshandlinger mot nasjonale, etniske, religiøse grupper» o.a. på en måte som er egnet til å forstyrre «det fredelige samkvem mellom folkegruppene» («der öffentliche Frieden»).
- «Angrep på menneskeverdet til personer tilhørende bestemte deler av befolkningen gjennom sjikane, forakt og ærekrenkelser».
- «Spredning på papir, digitalt og i etermedier av hat, oppfordring til vold, angrep på menneskeverdet».
- «Gi støtte til, fortie eller bagatellisere det nazistiske volds- og vilkårsherredømmet på en måte som krenker ofrenes verdighet» (siste ledd ble tilføyet loven i 2005).
Strafferammene er fra 3 måneder til 5 års fengsel (utdrag, min overs.)
Mrk: Nynazisters påstand om den såkalte «Auschwitzløgnen», fornektelse av Holocaust m.v. rammes av paragrafens bestemmelser, og forfatningsdomstolen slo i sin dom av 13.04.94 fast at utsagn som dette ikke er beskyttet av retten til ytringsfrihet etter grunnlovens §5.
§§ 86-86a – kjennetegn og symboler
Fastlegger strafferammer for spredning av propagandamidler og bruk av kjennetegn fra forfatningsfiendtlige partier og forbudte organisasjoner – pengestraff eller fengsel opp til 3 år.
«Netzwerksdurchsetzungsgesetz»
En nylig vedtatt lov om kontroll av forbudt innhold i sosiale medier. Loven forplikter nettplattformer som Facebook, Twitter m.fl. om sletting av rasistisk netthets og annet forbudt innhold fra plattformene innen bestemte frister (24 timer eller 7 dager avhengig av innhold), og pålegger samtidig disse om fast halvårlig rapportering til ansvarlige tyske myndigheter. Statsadvokatembetene i alle de 16 delstatene er alle i en fase med kraftig oppbygging av kapasiteten til rettsforfølgelse av netthets.
Rettspraksis – avveining mot grunnlovens frihetsrettigheter
Grunnloven gir meget sterkt vern for de klassiske frihetsrettighetene ytringsfrihet, tros- og meningsfrihet, forsamlings- og demonstrasjonsfrihet, organisasjonsfrihet mv. (jfr. artikkel 4, 5, 8 og 9.1 GG). Til tross for dette har altså Tyskland noen sentrale bestemmelser som potensielt kan stå i motstrid til disse grunnrettighetene, eller rettere: hvor beskyttelsen av et rettsgode kolliderer mot beskyttelsen av et annet, konkret – beskyttelse av organisasjons- og ytringsfriheten (art. 5 og 9.1 GG) versus beskyttelse av «den forfatningsmessige ordning» (art. 9.2 GG). I en situasjon som dette, er det ikke slik at de to grunnlovsbestemmelsene gjensidig fortrenger hverandre, men at man heller får et tilfelle av det juristene kaller «praktisk konkordans». Oppgaven for domstolene og forvaltningsorganene blir da å foreta konkrete avveininger mellom de to rettsgodene, med sikte på en best mulig utligning av de to hensynene.
Forfatningsdomstolen i Karlsruhe («Bundesverfassungsgericht») har gjennom en rekke dommer foretatt ulike typer av avveininger mellom de to nevnte hensynene, senest ved en dom av 13. juli 2018. I spørsmålet om parti- og organisasjonsforbud (art 21.2 og 9.2 GG) kan forfatningsdomstolens presiseringer oppsummeres slik:
- Ethvert inngrep i organisasjonsfriheten må være forholdsmessig; fins det andre virksomme mottiltak skal forbud unngås.
- Organisasjonen må i uttrykte mål og gjennom ettervist praksis være innrettet på gjennomføring av straffbare handlinger.
- Organisasjonen må ikke bare avvise forfatningens grunnregler, men også innta en «kjempende-aggressiv» innstilling til dem.
- Organisasjoner som støtter og fremmer vold, terrorisme og andre folkerettsstridige handlinger, nasjonalt og internasjonalt, oppfyller betingelsene for forbud.
- Et parti eller en organisasjon med entydig forfatningsfiendtlig plattform kan unngå forbud, dersom aktuelle domstol eller forvaltningsorgan finner at partiet/organisasjonen mangler gjennomføringsevne og ikke utgjør noen reell trussel.
Forbud mot politiske partier
Partiforbud etter grunnlovens artikkel 21.2 gjelder kun landsdekkende politiske partier. Beslutninger om partiforbud besluttes endelig og suverent av forfatningsdomstolen i Karlsruhe («Bundesverfassungsgericht»). Forslag om forbud kan kun fremmes av de tre øverste beslutningsorganene på føderativt nivå: regjeringen, forbundsdagen eller forbundsrådet. Det foreligger p.t. ingen partiforbud etter artikkel 21.2, men følgende prosesser er gjennomført fra tidlig 50-tall til i dag:
- «Sozialistische Reichspartei» (SRP) ble grunnlagt i 1949 av tidligere offiserer og tjenestemenn i naziregimet. Partiet anså seg selv som NSDAPs arvtaker og fortsettelsesorganisasjon. Partiet ble forbudt og vedtatt oppløst etter en dom i forfatningsdomstolen i oktober 1952. Senere forsøk på videreføring av partiets virksomhet under nye navn og nye konstellasjoner mislyktes, men ved dannelsen av det nye nazistiske partiet «Nationaldemokratische Partei Deutschlands» (NPD) i 1964 hadde flere av medlemmene SRP-bakgrunn.
- «Kommunistische Partei Deutschlands» (KPD) hadde røtter helt tilbake til Spartakistforbundet rundt Rosa Luxemburg og Karl Liebknecht i 1918-19, og var med sin politiske styrke under Weimarrepublikken, og senere som illegal motstandsgruppe under naziregimet, et kjent og høyprofilert parti også i de første etterkrigsårene. I den sovjetiske sonen ble partiet i 1946 videreført gjennom tvangssammenslåingen med SPD til «Sozialistische Einheitspartei Deutschland» (SED); i vest oppnådde partiet 5,3% ved første demokratiske valg på den nye forbundsdagen. Med grunnlag i partiets kommunistisk-revolusjonære plattform fremmet Adenauers regjering i 1951 forslag om forbud av partiet etter art. 21.2, men det tok hele fem år (1956) før forfatningsdomstolens endelige beslutning om forbud forelå. Domstolen var utsatt for betydelig press fra Adenauerregjeringen, noe som skapte motstand blant dommerne og bidro til at prosessen dro ut i tid. Saken ble etterhvert også tungt preget av den økende kaldkrigsfronten mellom øst og vest. Dommen ble aldri opphevet, men gjennom dannelsen av «Deutsche kommunistische Partei» (DKP) i 1968 ble KPD-tradisjonen videreført gjennom et nytt politisk parti. Forslag om forbud av DKP har aldri blitt fremmet, men partiets medlemmer ble hardt rammet av 70- og 80-tallets «Berufsverbot-politikk». Det har de siste tiårene vært en rekke initiativ for oppheving av KPD-dommen, og da både begrunnet i kommunistenes store innsats i den nazistiske motstandskampen og i partiets avstalinisering fra midten av 50-tallet. Det rettslig problematiske ved politisk overstyring av en domstolsbeslutning har gjort at disse initiativene ikke har vunnet fram.
«Nationaldemokratische Partei Deutschlands» (NPD) ble grunnlagt i 1964 av personer med nær tilknytning til det tidligere naziregimet. Det er et parti med en høyreekstremistisk, historierevisjonistisk og dels nazistisk profil, og er det eneste av Tysklands (ny)-nazistiske partier med en landsdekkende partiorganisasjon. Partiet kom over sperregrensen på 5% og ble representert i flere delstatsparlamenter på slutten av 60-tallet, og på nytt i to delstater i det tidligere DDR på 00-tallet. Det har to ganger siden årtusenskiftet blitt fremmet forslag for forfatningsdomstolen om partiforbud, begge ganger med bred støtte fra hele partispekteret fra CDU/CSU til Die Linke:
- Forslag om NPD-forbud (2001) med hjemmel i grunnlovens § 21.2 fremmet av Regjeringen, Forbundsdagen og Forbundsrådet: I sin dom to år senere avviste forfatningsdomstolen fremlegget av formelle og prosedurale grunner. Hovedårsak var at sakens bevismateriale i stor grad av frembrakt, og t.d. fremprovosert, ved hjelp av agenter fra Verfassungsschutz; de ble derfor avvist som ugyldig bevismateriale.
- Forslag om NPD-forbud (2013) med hjemmel i grunnlovens § 21.2 fremmet av Forbundsrådet («Bundesrat»): I dommen, kunngjort januar 2017, fastslo forfatningsdomstolen at NPD er et entydig forfatningsfiendtlig. I en avveining mellom grunnlovens frihetsrettigheter (ytrings- og organisasjonsfriheten) og NPDs evne til å gjennomføre sine mål, valgte forfatningsdomstolen imidlertid å avvise forslaget om partiforbudet. Domstolen innførte dermed en premiss om at forfatningsfiendtlige partier må ha ressurser og styrke til reelt å true demokratiet. Domstolen fastslo imidlertid at retten til statlig økonomisk støtte bør kunne bortfalle for forfatningsfiendtlige partier selv om partiforbud ikke er iverksatt; Bundestag har senere endret grunnloven i samsvar med dette.
Konklusjon: Ingen landsdekkende politiske partier er i dag forbudt etter grunnlovens partiforbudsparagraf (artikkel 21.2). Premissene for slike forbud er definert stramt gjennom Forfatningsdomstolens rettspraksis.
Forbud mot politiske grupperinger
I samsvar med Lov om organisasjoner («Vereinsgesetz») § 3.1 kan Tysklands innenriksminister eller øverste delstatsmyndighet iverksette forbud mot politiske organisasjoner hvis «mål og gjerninger er i strid med straffeloven eller retter seg mot den forfatningsmessige ordning eller mot ideene om mellomfolkelig forståelse («Völkerverständigung»)», jfr. Grunnlovens § 9.2. Fra 1992 til i dag er det på nasjonalt nivå eller på delstatsnivå vedtatt følgende forbud med hjemmel i denne lovgivningen:
- 44 forbud mot høyreekstremistiske/neonazistiske organisasjoner
- 13 forbud mot islamistiske organisasjoner
- 1 forbud mot venstreekstremistiske organisasjoner
De forbudte neonazistiske organisasjonene bærer navn som «Nationalistische Front», «Heimattreue Vereinigung Deutschlands», «Wiking-Jugend», «Freiheitliche Deutsche Arbeiterpartei“, „Blood and Honour“, „Sturm 34“, „Nationale Sozialisten Chemniz“ og «Weisse Wölfe Terrorcrew». Det foreløpig siste forbudet ble iverksatt av innenriksminister Horst Seehofer i januar i år, og gjaldt organisasjonen «Combat 18». Et fellestrekk ved alle organisasjonene er ikke kun programmessig neonazisme, men også tydelig vilje til å utøve volds- og terrorhandlinger mot mennesker og eiendommer.
De islamistiske organisasjonene som er ilagt forbud er bl.a. „an-Nussrah“, «Islamischer Staat, „Kalifatstaat“ og «Die wahre Religion». Den ene venstreekstremistiske organisasjonen gjelder dataplattformen «linksunten.indymedia», som over lang tid fungerte som nyhetssentral og «debattforum» for de mest militante og voldelige delene av ytre venstre i Tyskland. Det foreligger også forbud mot det Verfassungsschutz omtaler som «Ausländerextremismus», herunder «PKK» og «Hamas».
Dommer etter straffelovens § 130, «Volksverhetzung»
Rudolf Hess-marsjene: De mest kjente sakene etter straffelovens § 130 er knyttet til de såkalte «Rudolf Hess-marsjene», årlige minnemarsjer til Rudolf Hess’ grav i Wundsiedel, nord i Bayern i anledning Hitler-stedfortrederens dødsdag 17. august. Marsjene, som har vært organisert av ymse nynazistiske grupperinger siden slutten av 80-tallet, har ofte blitt pålagt forbud av lokale myndigheter, men etter ankebehandling i domstolene har organisatorene noen ganger også lykkes med å få tillatelse til å gjennomføre marsjene. Demonstrasjonene har alltid vært møtt av, som oftest tallmessig overlegne, motdemonstrasjoner.
En avklarende prøving av demonstrasjons- og forsamlingsretten opp mot straffelovens § 130, «Volksverhetzung»-paragrafen, kom gjennom en dom i den tyske forfatningsdomstolen i november 2009. Utgangspunktet for dommen var en klage på vegne av det høyreradikale partiet NPD mot forbudet av minnearrangementet. Forbudet hadde vært begrunnet i nevnte § 130 i den tyske straffeloven, som bl.a. gir grunnlag for påtale mot arrangementer, organisasjoner og ytringer som forherliger og rettferdiggjør naziherredømmet på en måte som ”krenker ofrenes verdighet” (se over). Forfatningsdomstolen uttalte at ”..det viktigste våpenet mot menneskeforaktende ideologier vil alltid være den frie meningsutveksling, og forfatningen gir ikke grunnlag for et generelt forbud mot spredning av høyreekstremt tankegods”. Men domstolen viste til den særlige betydningen det nazistiske regimet har hatt for tysk historie: i særskilt alvorlige tilfeller av NS-forherligelse kan slike forbud derfor rettferdiggjøres. En avgjørende premiss lå i forståelsen av forbundsrepublikken Tyskland som et ”motutkast” («Gegenentwurf») til det nazistiske herredømmet: det bevisste oppgjøret med det tidligere NS-regimet var et hovedanliggende for forfatterne av den nye grunnloven av 1949. Domstolen – kanskje den juridisk tyngste og mest anerkjente av Europas grunnlovsdomstoler – konkluderte med at aktuelle paragraf i straffeloven måtte ansees forenlig med forfatningen. Venstreliberale ”Süddeutsche Zeitung” (18.11.09) kommenterte dommen slik: ”Grunnlovens frihetsrettigheter inkarnerer minnet om forbrytelser mot menneskeheten … Frihetsrettighetene skal ikke misbrukes til å håne minnet om dem som grunnloven skal beskytte.”
Dom etter Facebook-posting: En mann publiserte et foto av Hitler ledsaget av: «Drittsyrerpakk, slakt bare svina ned, slik forsvinner skattepengene våre, og vi må selv betale for skolematen til barna våre ..». Han ble idømt pengestraff for «Volksverhetzung» og spredning av symboler for en forfatningsstridig organisasjon.
Dom etter posting i Whatsapp-gruppe: En mann publiserte et foto av en Bundeswehrsoldat med et maskingevær, kommentert med: «Den raskeste tyske asylbehandling avslår 1400 søknader i minuttet.» Han ble idømt pengestraff for brudd på bestemmelsen om «Volksverhetzung».
I ingen av de to dommene var det et premiss om at hetsen måtte rettes mot konkrete personer.
Forstyrrelse av den offentlige fred – «öffentliches Frieden».
En viktig premiss for at straffelovens §130 skal kunne komme til anvendelse er at de forbudte handlingene skjer «.. på en måte som er egnet til å forstyrre den offentlige fred» («..einer Weise, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören»), jfr. paragrafens ledd 1. Det betyr at allehånde handlinger og uttalelser i det private og halvoffentlige rom faller utenfor lovens gyldighetsområde – slik det må være i et liberalt demokrati. Det må også være en viss tyngde og potensiell virkningskraft bak handlingene for at paragrafen skal kunne komme til anvendelse. Likevel vil en premiss som dette åpne opp for en rekke tolkningsmuligheter. Den juridiske rådgivningsportalen «anwalt.org» oppsummerer juridisk tolkning og praksis til nå på denne måte:
Som rettsbegrep vil «öffentliches Frieden» bety noe i retning av «..fredelig samkvem mellom mangfoldet av folkegrupper, uten frykt for vilkårlighet, vold og krenking av menneskelig verdighet». En motsatt situasjon vil herske når den offentlige ro har gått tapt og « ..samfunnet er hisset opp av trusler og vold, og forholdet mellom de ulike religiøse, etniske og nasjonale befolkningsgruppene preget av hat.» «Anwalt.org» avslutter slik:
«Gjennom fremmedfiendtlige provokasjoner og stadig mer opphetede diskusjoner, blir den grunnlovssikrede meningsfriheten stilt på harde prøver. Sterkt hatefulle kommentarer kan til syvende og sist ende i terrorhandlinger. Alene dette stiller spørsmålet om ytringsfrihetens grenser skarpt. Spørsmålet hvor grensene går lar seg ikke lett besvare. Men faktum er i alle fall at (menings-)friheten stopper, der andres frihet innskrenkes. I Tyskland betyr dette bl.a. at meningsfriheten kan innskrenkes i de tilfellene hvor «meningene» resulterer i forherligelse av nasjonalsosialismen, i understøttelse eller benektelse av Holocaust og i hets mot minoriteter.»
Forbud etter straffeloven §§86 og 86a – propagandamidler, symboler og kjennetegn
Straffelovens §§86 og 86a hjemler forbud mot «spredning, lagring og fremstilling» av «propagandamidler» og «kjennetegn» fra partier og organisasjoner som har blitt forbudt med hjemmel i grunnlovens § 21.2 eller Lov om organisasjoner («Vereinsgesetz») § 3.1. Forbudet gjelder også propagandamateriale med tilsvarende innhold uten direkte kobling mot forbudte organisasjoner. Eksempler på «kjennetegn» er faner/flagg, jakkemerker, uniformsdeler, paroler og hilsener. Forbudene iverksettes av innenriksministeren eller av øverste delstatsmyndighet. Eksempler på iverksatte forbud er:
- Hakekorset i ulike utføringer, herunder avbildninger på offisielle faner fra Nazitiden (f.eks. «Reichskriegsflagge 1935-45»)
- Offisielle SS-symboler, herunder «SS-Totenkopfsymbol», Waffen-SS’ «Ruhm und Ehre»-symbol.
- Stiliserte fotos av Hitler fra Nazitiden, med og uten Hitlerhilsen.
- Paroler, herunder «Heil Hitler» og «Blut und Ehre» (Hitlerjugend).
- „Horst Wessel“-sangen (SA).
- Offisielle emblemer for nevnte forbudte organisasjoner.
En rekke symboler som nynazistiske organisasjoner ofte smykker seg med, men som har en anvendelse, betydning og forhistorie bortenfor disses horisont, er eksplisitt ikke forbudt. Eksempler på dette er ulike typer nordiske runer, symboler med keltisk opprinnelse o.l. Det er også gjort uttrykkelig unntak for forbudene for forskningsformål, museumsformidling, undervisning, kunst/teater, karnevalsfeiringer, samlere m.fl.
Historisk bakgrunn – «Forfatningspatriotisme» og «Det motstandsdyktige demokrati» («Die wehrhafte Demokratie»).
Tysk lovgivning og rettspraksis på området ytringsfrihet og ekstremismebekjempelse er umulig å forstå uten den historiske konteksten. To begreper har her stått sentralt – «forfatningspatriotisme» og «wehrhafte Demokratie» (motstansdyktig demokrati). Begrepet «forfatningspatriotisme» har primært sin historie knyttet til politikk- og statsrettsdiskusjoner i Vest-Tyskland i perioden 1949-1989. I de senere tiårene har det også blitt en stadig viktigere del av de internasjonale diskusjonene om moderne staters normative grunnlag, konstitusjonell rett, statsborgerrollen m.v. i moderne statsvitenskap og statsrett. En god oversikt gis i Jan-Werner Müllers bok «Verfassungspatriotismus» (2011). Spørsmålet som kan stilles er om forfatningspatriotismen – og det delvis beslektede begrepet «motstandsdyktig (eller selvbeskyttende) demokrati» – kan utgjøre et grunnlag for våre dagers diskusjoner om demokratienes kamp mot politisk ekstremisme, og i særlig grad den voldelige høyreekstremismen.
Begrepet fikk sin første utforming gjennom statsviteren og journalisten Dolf Sternberger, og ble så senere videreutviklet av filosofen Jürgen Habermas. Begge utledet begrepet fra den spesifikke tyske erfaringen – ødeleggelsen av historien og kulturen som legitimasjonsgrunnlag for den nye tyske veststaten. Både Sternbergers og Habermas’ forfatningspatriotisme var inspirert Karl Jaspers berømte «Die Schuldfrage» fra 1946, en forståelse av politikk som «fri kommunikasjon og respektfull strid», og – for Tyskland etter Hitler – som en kamp «.. med og om «Die Schuld» (skylden). For Jaspers hang ansvar for historien og solidaritet i samtiden tett sammen. Dette ble viktig både for Sternberger og Habermas, om enn med ulike innretninger.
Sternberger utviklet sine teorier om forfatningspatriotismen i flere steg utover 40-, 50-, 60- og 70-tallet. Utgangspunktet var hans «Begriff des Vaterlandes» fra 1947, hvor begrepet «fedreland» løsrives fra tidligere sentimentale (og fatale) bindinger til «Volk», «skjebne» og «ære» osv, og reformuleres som et borgersamfunn i republikansk forstand. Termen «forfatningspatriotisme ble først anvendt i en artikkel i Frankfurter Allgemeine Zeitung i 1970, og offisielt lansert i en artikkel i samme avis i 1979. Et viktig orienteringspunkt i hele Sternbergers virke var Vest-Tysklands nye grunnlov, som trådte i kraft 22. mai 1949. Sternbergers nasjonalstatlige republikanisme innbefattet også begrepet «wehrhafte Demokratie» – «det motstandsdyktige (selvbeskyttende) demokrati», et demokrati med evne (og rett) til å beskytte seg mot ytre og indre fiender. Sternberger støttet således forbudene mot nazistiske SRP (1953) og kommunistiske KPD (1956), og han var positiv til mye av spesiallovgivningen rettet mot 70-tallets venstreekstremisme og venstreterrorisme: «Ingen frihet for frihetens fiender!».
For Jürgen Habermas var forfatningspatriotismen uløselig knyttet til imperativet om bearbeiding av nazifortiden, og til de sterke moralske og politiske forpliktelsene som fulgte i forlengelsen av dette. Ved gjenforeningen mellom de to tyske statene i 1989–90 argumenterte han også for forfatningspatriotismen som grunnlag for en felles grunnlovsprosess for de to tyske statene, en type demokratisk selvkonstituering med etterfølgende folkeavstemning, slik det egentlig var forutsatt i grunnlovens sluttkapittel (§146). Termen ble tatt i bruk av Habermas fra midten av 80-tallet, men da på en langt mer «universalistisk» og «selvkritisk» måte enn hos Sternberger – noe man fra Habermas side særlig fikk se i den etterfølgende «Historikerstriden». Senere la Habermas betydelig vekt på forfatningspatriotismen som det beste fundament for Europas fremvoksende multikulturelle samfunn, og den mest plausible garanti mot majoritetssamfunnets marginalisering og undertrykking av de nye minoritetskulturene, jfr. bl.a. «Faktizität und Geltung» (1994). Minste felles multiplum er alle borgeres plikt til å respektere forfatningens grunnrettigheter.
Jan-Werner Müller beskriver forskjellene mellom Sternberger og Habermas slik: «Mens Sternbergers forfatningspatriotisme også var en «beskyttelsespatriotisme» (‘Schutz-Patriotismus’) som konkret uttrykte seg i det «wehrhafte Demokratie», må Habermas’ versjon av forfatningspatriotismen forstås som en «skyldpatriotisme» (‘Schuld-Patriotismus’), som gjennom sin kontinuerlige beskjeftigelse med fortiden utviklet sin historiske spesifisitet, men i stor grad også sitt etiske grunnlag.» I så henseende gir det klart mening at det var Sternberger og ikke Habermas som på 60- og 70-tallet fremsto som forsvarer av både de nye «Notstandsgesetze» (unntakslovene) og av «Radikalenererlass» («Berufsverbot»), mens Habermas i disse heller skuet faren for en nyautoritær utvikling av Forbundsrepublikken.
Uavhengig av dette er det viktig å minne om at grunnlovsfedrene av 1949 allerede i utgangspunktet la inn sterke elementer av selvbeskyttelse og «wehrhafte demokratie» i selve grunnlovsteksten, noe som særlig kommer til uttrykk i nevnte §§ 9 og 21 samt i lovens §18. De tre grunnlovsparagrafene omhandler bl.a. rammer for forbud mot foreninger hvis mål eller handlinger retter seg mot straffelovene, den forfatningsmessige ordning og ideen om «Völkerverständigung» (§9.2) og mulighetene for tap av borgerrettigheter for den som misbruker frihetsrettighetene til å bekjempe mot «den frihetlig demokratiske grunnordning» (§18). Den legendariske Carlo Schmid – grunnlovens hovedforfatter, sosialdemokrat og skjønnånd med forbindelser til Stefan Goerge-kretsen – uttrykte dette på følgende måte i en av de mange plenumsdiskusjonene om grunnloven i Parlamentarische Rat i 1948-49: «Vi må ha mot til å vise intoleranse mot den som vil bruke demokratiet til å ødelegge det!». Forbudene mot KPD og nazistiske SRP på 50-tallet hadde sitt grunnlag i disse bestemmelsene. Kort tid etter krigens slutt hadde noe av det samme blitt uttrykt av den britiske filosofen Karl Popper i hans «The Open Society and its Enemies». Ovennevnte bestemmelser i bl.a. straffeloven og i lovene om partier og foreninger har sine røtter i denne rettstradisjonen.
Tyskland og Norge i sammenstilling – har vi noe å lære?
Både Norge og Tyskland har den seneste tiden opplevd alvorlige angrep fra det ytterste høyre. Norge hadde tidligere i år moskeskytingen i Bærum. I oktober i fjor var det bare tilfeldigheter som hindret en høyreekstrem mann i 20-årene fra å begå massemord på den jødiske menigheten i Halle, Øst-Tyskland. Det endte «kun» med 2 dødsofre. På forsommerenen i 2019 ble regjeringspresidenten i Kassel, Walter Lübke (CDU), brutalt henrettet foran sitt hus av en kjent høyreekstremist. Det tyske «Verfassungsscutz» (PST) regner i sin siste rapport med at det finnes 32000 organiserte høyreekstremister i dagens Tyskland, hvorav 13.000 med voldspotensial. Fra 1990 til i dag anslår Verfassungsschutz at mer enn 170 mennesker er døde som følge av høyreekstreme voldsaksjoner. Ti av disse ble ofre for den høyreterroristiske morderbanden «NSU».
Tyskland har en større redskapskasse til rådighet i kampen mot voldelig høyreekstremisme enn Norge. Det er også mye som tyder på at forståelsen av forfatningen som verdigrunnlag – et verdigrunnlag som også krever rett til offensiv selvbeskyttelse – veier tyngre i det tyske demokratiske partispekteret enn hos oss. I en erklæring kort etter attentatet i Halle uttalte den tyske koalisjonsregjeringen (CDU/SPD): «Det handler om det hele, hverken mer eller mindre. Regjeringen er fast bestemt på å beskytte det frihetlige demokrati, og vil bruke alle midler som rettsstaten har til rådighet for å bekjempe hat, høyreekstremisme og antisemittisme.» Erklæringen kom i tilknytning til presentasjonen av en ny tiltakspakke for bekjempelse av høyreekstremisme og hatkriminalitet. Den innbefatter også skarpere oppfølging av lovgivningen om rasistisk netthets, bl.a. gjennom egne team av spesialetterforskere i delstatenes statsadvokatembeter.
I Norge legger en strengt formalistisk forståelse av ytringsfrihetsinstituttet sterke føringer på hva politikere, medier og intellektuelle kan si og mene. Resultatet blir fantasiløshet og handlingslammelse – noe vi bl.a. ser når mottiltak mot bevegelser som «Nordisk motstandsrørelse» står på dagsorden. Alle vet at å «holde seminar» for krefter som dette er nytteløst, og alle vet at de i siste instans er beredte og kapable til å drepe. Vi vet også at å holde seg unna, eller å overse, øker sannsynligheten for at de rykker fram og erobrer rom de tidligere har vært stengt ute fra. Norge har riktignok en teoretisk beskyttelsesmekanisme mot hatefulle ytringer gjennom straffelovens § 185, men den begrenser seg til enkeltpersoner, har resultert i få fellende dommer og har høy terskel for påtalebeslutninger. Kristiansandsaken er det nyligste eksempelet på dette. For den absolutte ytringsfrihetens riddere går også denne ene lovbestemmelsen for langt, og i et opprop i fjor ble den krevd fjernet i sin helhet.
Kristiansandsaken i april 2018 egner seg godt til en konkret sammenligning mellom tysk og norsk lovgivning og rettspraksis på området ekstremismebekjempelse. Hadde tilsvarende skjedd i Tyskland ville sannsynligheten for følgende forløp vært sannsynlig:
- «Nordisk Motstandsbevegelse» som organisasjon ville allerede vært forbudt på det tidspunktet aksjonene ble gjennomført, jfr. grunnlovens § 9.2 og lov om organisasjoner § 3.1. Marsjen gjennom Kristansands gater i 2017 hadde blitt stoppet med hjemmel i straffelovens § 130, uavhengig av om forbud forelå.
- Aksjonen med heisingen av naziflagget utenfor det tidligere Gestapohovedkvarteret i Kristiansand ville blitt rammet av paragrafen om «Volksverhetzung» i straffelovens §130, jfr. særlig 4 ledd («..gi støtte til, fortie eller bagatellisere det nazistiske volds- og vilkårsherredømmet på en måte som krenker ofrenes verdighet»), uavhengig av om forbud forelå.
- Propagandamaterialet som ble funnet i naziaktivistenes bil, herunder flyers med påskriften «Fuck refugees», ville blitt rammet av forbudet mot nazistiske propagandamidler, kjennetegn og symboler etter straffelovens §§ 86 og 86a.
Ovennevnte viser, om ikke annet, at det fins ulike juridiske innfallsvinkler til håndteringen av ekstremistiske, menneskefiendtlige og samfunnstruende bevegelser også innen rammen av strengt konstitusjonelle, frihetlige demokratier. Det er altså grunnlag for å bevege seg ut av nåværende tilstand av alternativløshet. Selvsagt gjelder de prinsipielle anførslene i denne teksten langt på vei også for salafistisk-militante og venstreterroristiske grupperinger, men – som også tyske Verfassungsschutz (PST) med all mulig tydelighet har slått fast i sine to siste årsrapporter – er de reelle farene som utgår fra den høyreekstreme scenen for tiden så mye større enn for de to andre at jeg har valgt å la disse ligge i denne omgang. De to andre ekstremismefarene har dessuten noen særegenheter som skiller dem fra høyreekstremistene, og som krever særskilt behandling, herunder spesielt fraværet av biologisk fundert rasisme.
Sammenhengen mellom begreper som «forfatningspatriotisme» og «demokratiets selvbeskyttelse», deres juridiske virkeliggjøring i ulike stater, deres historiske bakgrunn og statenes evne til å bekjempe de krefter som vil rive i stykker demokratiet fra bunnen av er kompliserte spørsmål, og slett ikke uten dilemmaer. Det samme gjelder avveiningen mellom demokratiets beskyttelsesbehov og den demokratiske forfatningsstatens liberale kjerneverdier. Tyskland har en brutal historisk arv i møtet med nazisme, terror og diktatur. Flere av grepene i lovgivningen er umulig å forstå uten denne arven. Jeg sier ikke at den tyske arven, og den tyske måten å gjøre dette på, er direkte overførbar til norske forhold. Men jeg er overbevist om at vi er nødt til å begynne å diskutere disse spørsmålene på en bredere og mindre ensporet måte enn vi har gjort til nå.
Tysktime 